Abnahme:
Unter Abnahme ist die Hinnahme der Leistung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber als vertragsgerecht und frei von wesentlichen Mängeln anzusehen. Die Abnahmepflicht des Auftragsgebers ist dabei eine Hauptpflicht. Die Abnahme ist nicht ausnahmslos, sondern so zu verstehen, dass das Werk im wesentlichen vertragsgemäß erfüllt wurde.
Die Anerkennung der Mangelfreiheit ist in der Abnahme nicht zu sehen. Der Auftraggeber ist jedoch gehalten, bei Abnahme erkennbare Mängel anzuzeigen. Sofern der Auftraggeber die Abnahme verweigert, gerät er in Gläubigerverzug.
Abnahmearten bei Vereinbarung der VOB:
1. förmliche Abnahme:
Die häufigste Abnahmeform ist die förmliche Abnahme § 12 Nr. 4 VOB B. Sie erfolgt auf Verlangen einer Vertragspartei oder sofern sie vertraglich vereinbart wurde. Die förmliche Abnahme hat den Vorteil, dass das Ergebnis der Abnahmebegehung in einem Protokoll schriftlich niedergelegt wird. Dabei muss beachtet werden, dass auch sämtliche Vorbehalte des Auftraggebers im Hinblick auf Mängel und der Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll festgehalten sind. Im Übrigen sind die in § 12 Nr.: 4 VOB B geregelten Formalitäten einzuhalten.
2. fiktive Abnahme:
In § 12 Nr.. 5 VOB B sind zwei Varianten der fiktiven Abnahme geregelt. Hervorzuheben ist, dass die fiktive Abnahme im Gegensatz zu den übrigen Abnahmeformen keinen Abnahmewillen des Auftraggebers voraussetzt, d. h. die Abnahme knüpft an ein bestimmtes Ereignis, sowie an einen bestimmten Fristablauf an.
Zu beachten ist, dass der Auftraggeber die Vorbehalte wegen Mängel und Vertragsstrafe innerhalb der jeweiligen Fristen erklären muss.
1.Variante:
Die erste Variante ist die fiktive Abnahme nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung des Auftraggebers der Leistung nach einem Ablauf von 12 Werktagen (§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB B) Sofern nicht zuvor eine förmliche Abnahme verlangt wurde oder die Abnahme berechtigterweise verweigert wurde, gilt mit Ablauf der 12 Tagefrist die Abnahme als erfolgt. Die Übermittlung der Schlussrechnung gilt als schriftliche Fertigstellungsmitteilung.
2. Variante
Die 2. Variante ist die Fiktion der Abnahme mit Ablauf von 6 Werktagen an Inbenutzungsnahme durch den Auftraggeber. Eine Inbenutzungsnahme in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn der Auftraggeber die Leistung zum vertraglich vorgesehenen Zweck nutzt. Keine Inbenutzungsnahme liegt dann vor, wenn im Rahmen der Fortführung der Baumaßnahmen das Nachfolgewerk auf die Leistungen des Vorunternehmers aufbaut.
Teilabnahme:
In sich abgeschlossenen Teile der Leistung können gesondert teilabgenommen werden (§ 12 Nr. 2 VOB B). Es ist zu beachten, dass die Teilabnahme auch vertraglich ausgeschlossen werden kann. In sich abgeschlossene Teile der Leistung liegt immer dann vor, wenn diese selbstständig und für sich alleine funktionsfähig sind, z. B. Erbringung der Sanitärarbeiten. Keine Teilabnahme stellt die Feststellung des Leistungsstandes nach § 4 Nr.: 10 VOB B dar. Diese Form der Leistungsfeststellung dient der Überprüfung von Leistungsteilen, die durch die Fortführung der Arbeiten nicht mehr nachträglich geprüft werden können.
Abnahmearten BGB-Vertrag:
Grundsätzlich kann empfohlen werden bei einem reinen BGB-Vertrag eine Abnahmeniederschrift/Protokoll zu Beweiszwecken zu erstellen.
Ausdrückliche Abnahme:
Die ausdrückliche Abnahme nach § 640 I 1 BGB liegt vor wenn der Auftraggeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er die von Auftragnehmer erbrachte Leistung als im wesentliche vertragsgemäß und mangelfrei ansieht.
Fiktive Annahme:
Setzt der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine bestimmte angemessene Frist zur Abnahme, liegen die Abnahmevoraussetzungen vor, d. h. die vertragsgemäße und im wesentlichen mangelfreie Leistungserbringung, so gilt die Abnahme nach Ablauf der Frist als durchgeführt (§ 640 I 2 und 3 BGB)
Abnahme durch Fertigstellungsbescheinigung:
Der Abnahme der Leistung steht es gleich, wenn dem Auftragnehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, das die erbrachten Leistungen vertragsgemäß und frei von Mängeln hergestellt wurden (Fertigstellungsbescheinigung)
Vorbehalte der Abnahme
Bei der Abnahme, bzw. im Falle der fiktiven Abnahme muss der Auftragnehmer seine Vorbehalte bezüglich der erkennbaren Mängel und Vertragsstrafe geltend machen. Diese müssen entweder innerhalb der gesetzten oder innerhalb der Frist nach § 12 Nr.: 5 Abs. 1 und 2 VOB B geltend gemacht werden.
Vorbehalte wegen bekannter Mängel:
Der Auftraggeber ist verpflichtet zum Zeitpunkt der Abnahme für alle ihm bekannten Mängel einen Vorbehalt zu erklären. Dabei ist darauf zu achten, dass der Mangel, dessen Ursache möglichst präzise beschrieben werden müssen.
Es empfiehlt sich den Vorbehalt möglichst schriftlich bzw. im Abnahmeprotokoll festzuhalten.
Rechtsfolgen der Abnahme:
1. Erfüllung des Vertrages:
Mit der Abnahme endet die Vorleistungsverpflichtung des Auftragnehmers, d. h. die Verpflichtung des Auftragnehmers zunächst seine Leistungen zu erbringen und erst dann eine Vergütung beanspruchen zu können.
2. Ausschluss
Mit der Abnahme sind Mängelbeseitigungsansprüche und Ansprüche auf Vertragsstrafe ausgeschlossen, sofern nicht bei Abnahme ausdrücklich ein Vorbehalt erklärt wurde.
Achtung: Wurde der Vorbehalt bei der Abnahme vergessen, stehen dem Auftraggeber jedoch zumindest Schadensersatzansprüche nach § 634 IV BGB oder nach § 13 Nr.. 7 VOB B zu.
Verjährung:
Die Verjährungsfrist für Mängel beträgt 5 Jahre nach dem BGB und 4 Jahre nach der VOB. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt der Abnahme zu laufen. Ausführungsmängel, die bei der Abnahme gerügt werden verjähren in der Regel erst zu einem späteren Zeitpunkt.
Gefahrentragung:
Mit der Abnahme der Leistung geht die Gefahr der Zerstörung der Leistung auf den Auftraggeber über.
Beweislastumkehr:
Mit der Abnahme trägt der Arbeitgeber für alle bei der Abnahme nicht gerügten Mängel die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt. Vor der Abnahme liegt die Beweislast beim Auftragnehmer.
Fälligkeit der Schlussrechnung:
Fälligkeitsvoraussetzung für die Forderung aus der Schlussrechnung ist die Abnahme der Leistung. Eine Ausnahme gilt nur, sofern der Vertrag außerordentlich gekündigt wurde.
Fälligkeit für die Teilschlussrechnung:
Fälligkeitsvoraussetzung für die Teilschlussrechnung ist die Teilabnahme.
Rechtsprechung AGB:
2-wöchige Ausschlussfristen
Die Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag „Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers“ bei Abnahme erkennbarer Mängel sind ausgeschlossen, wenn diese Mängel nicht binnen einer Frist von 2 Wochen seit Abnahme gegenüber dem Bauunternehmen schriftlich vorgebracht wurde und Gewährleistungsansprüche wegen Mängel, die bei der Abnahme nicht erkennbar waren sind ausgeschlossen wenn sie vom Auftraggeber nicht binnen einer Frist vib 2 Wochen nach Erkennbarkeit schriftlich ggü. dem Bauunternehmen vorgebracht werden. Verstößt nach der Rechtsprechung des BGHs auch bei Verwendung im kaufmännischen Bereich gegen § 9 AGB Gesetz alte Fassung und ist unwirksam.
Abrechnung und Zahlung:
Bei der Abrechung und Zahlung der Leistungen kommt es häufig zu Streitigkeiten zwischen den Vertragspartners. Es wird häufig darüber gestritten, ob der Unternehmer bzw. Auftragnehmer tatsächlich seine Leistungen prüffähig abgerechnet hat und zum anderen inwieweit Kürzungen des Auftraggebers der Rechnung des Auftragnehmers berechtigt sind, bzw. ob Zahlungen rechtzeitig geleistet sind.
Gesetzliche Regelung hierzu befinden sich in § 14 und § 16 VOB B sowie in § 632 II, § 632 a und §641 BGB.
Abrechnung beim BGB Vertrag:
Abschlagsrechnung
Ein fälliger Anspruch auf Abschlagszahlung kann lediglich für in sich abgeschlossene Teile der Leistungen des Werkes bestehen, sofern diese von dem Auftraggeber vertragsgemäß erbracht wurden.
In sich abgeschlossene teile sind solche, die für sich alleine gesehen werden können.
Vertragsgemäß bedeutet im wesentlichen frei von Mängeln.
Darüber hinaus können ebenfalls Abschlagsrechnungen für erforderliche Stoffe oder Bauteile die angefertigt oder angeliefert wurde gestellt werden.
Weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist, dass dem Auftraggeber Eigentum an den Teilen des Werkes an den Stoffen oder Bauteilen übertragen wurde oder Sicherheit hierfür vom Auftraggeber geleistet wurde. Wird eine fällige Abschlagsrechnung nicht bezahlt, kann der Auftragnehmer/Subunternehmer den Auftraggeber eine Nachfrist mit der Androhung der Arbeitseinstellung setzen, und nach fruchtlosem Fristablauf die Arbeiten einstellen.
Schlussrechnung beim BGB Vertrag
Wird der Vergütungsanspruch des Bauunternehmens mit der Abnahme fällig. (§641 I 1 BGB). Soweit nichts anderes vereinbart ist, ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, eine Prüffähige Schlussrechnung zu erstellen, es sei denn, die Vertragsparteien haben sich dahingehend geeinigt, dass die Forderung erst nach gemeinsamen ausmaß und darauf ruhender Rechnung fällig sein soll.
Für den Fall, dass der Auftraggeber nicht auf die fällige Forderung des Auftragnehmers begleicht, kann der der Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Zahlung setzen. Nach Ablauf der Frist befindet sich der Auftraggeber dann in Verzug mit der Zahlung. Generell gerät der Auftragnehmer nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung innerhalb von 30 Tagen in Verzug. Ab Verzugseintritt schuldet er 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz.
Abrechnung beim VOB Vertrag
1. Abschlagsrechnung:
Bei Vereinbarung der VOB ist der Auftragnehmer berechtigt, nach Baufortschritt Abschlagsrechnungen für die bis dahin erbrachten Leistungen zu erbringen. Diese Regelung ist eine Besserstellung des Auftragnehmers gegenüber dem BGB Vertrag.
Zu beachten ist, dass die Abschlagsrechnung nur vorläufigen Charakter hat. Die Zahlung auf eine Abschlagsrechnung ist insbesondere kein Anerkenntnis der abgerechneten Leistungen eine überprüfbare Abschlagsrechnung ist innerhalb von 18 Werktagen nach Zugang beim Auftraggeber fällig, sofern die Parteilen nichts anderes vereinbart haben. Sollte der Auftragnehmer eine Abschlagsrechnung nicht begleichen, kann der Auftragnehmer eine Nahfrist zur Zahlung setzen und erklären, dass er nach Ablauf der Nachfrist berechtigt ist die Arbeiten einzustellen ( § 16 Nr.: 5 V VOB B)
Falls der Auftragnehmer wegen Mängeln oder sonstigen Gegenforderungen ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn des Auftraggebers hat, darf der Auftragnehmer die Leistungen nicht einstellen, dies gilt auch, wenn die Abschlagszahlungen nicht vollständig erfolgt sind.
Der Auftraggeber hat gem. § 9 I VOB B das Recht, dem Auftragnehmer nach Fristsetzung und Androhung der Kündigung den Vertrag zu kündigen. Darüber hinaus kann der Auftragnehmer gem. § 16 V 3 II VOB B Zinsen verlangen, wenn der Auftraggeber nicht innerhalb der Nachfrist auf eine fällige Abschlagsrechnung zahlt.
Schlussrechnung:
Hat der Auftragnehmer die Leistung fertig gestellt, und wurden diese vom Auftragnehmer abgenommen, ist er verpflichtet eine Schlussrechnung zu erstellen. In dieser sind dann sämtliche erbrachten Leistungen abzurechnen. Spätestens zwei Monate nach Zugang beim Auftraggeber wird die prüfbare Schlussrechnung fällig.
Für den Fall, dass sich die Prüfung aus Gründen die der Auftraggeber nicht zu vertreten hat verzögert, hat er das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung, sofort auszuzahlen. Zahlt der Auftraggeber das fällige unbestrittene Guthaben nicht innerhalb der zwei Monatsfrist aus, schuldet er wiederum Zinsen in Höhe von 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz. Hierfür bedarf es keiner Nachfristsetzung durch den Auftragnehmer. Sofern der Auftragnehmer bei Fälligkeit der Schlussrechnung nicht zahlt, kann der Auftragnehmer seine Nachfrist zur Zahlung setzen (§ 16 V 3 VOB B).
Rechtsanwältin Gabriela Althoff
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